L’assenza della conviven...

L’assenza del requisito della convivenza non impedisce al figlio di richiedere il congedo straordinario retribuito per tutelare il genitore affetto da disabilità grave

Trib Cremona Sez. Lav Sent. 60 07.07.2020

MASSIMA

La ratio della disciplina dei congedi straordinari retribuiti per assistere familiari affetti da handicap grave è garantire al disabile un’assistenza continuativa all’interno del proprio nucleo familiare rendendo residuale e subordinata l’ipotesi di ricovero presso una struttura ospedaliera. Per questo motivo il requisito della convivenza del figlio prima della domanda del congedo, in assenza degli altri soggetti legittimati indicati nell’art. 42 comma 5 del D.lvo 151/2001 a chiedere il congedo, è in contrasto con il fine di tutelare al meglio la persona disabile all’interno del proprio contesto familiare e non deve essere applicato.

Il CASO

Il figlio di una persona affetta da disabilità grave ex art. 3 comma 3 l. 104/1992 aveva ricevuto da parte del proprio datore un’ingiunzione di € 33.067,80 lordi.

La richiesta di restituzione di quanto percepito a titolo di congedo si basava sulla conversione del congedo da retribuito a non retribuito sul presupposto che al momento della presentazione della domanda di congedo il lavoratore non fosse convivente con la madre disabile.

Contro tale ingiunzione veniva presentato ricorso.

A sostegno della propria domanda di annullamento dell’ingiunzione il lavoratore evidenziava che se è vero che al momento della presentazione della domanda effettivamente non era convivente con la propria madre, questa era affetta da una disabilità grave e non esistevano altri soggetti legittimati in base all’art. 42 comma 5 del Dlgs 150/2001¹ a richiedere il congedo².

L’unico altro soggetto convivente, infatti, era l’altra figlia anch’essa affetta da disabilità grave e che, quindi, necessitava essa stessa di assistenza e non poteva occuparsi della madre.

Parte convenuta eccepiva la mancanza del presupposto del congedo straordinario retribuito ovvero la convivenza con la persona affetta da disabilità grave al momento della presentazione della domanda.

LA DECISIONE

La questione affrontata nella sentenza in commento è se In assenza degli altri soggetti legittimati a richiedere il congedo straordinario retribuito ai sensi del comma 5 dell’art. 42 del D.lvo 151/2001 il figlio non convivente possa presentare presentare la domanda.

Il Giudice accoglie il ricorso rilevando come successivamente all’iscrizione a ruolo della causa sia intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza n. 232 del 7 novembre 2011 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 5 dell’art. 42 del D.lvo 151/2001 nella parte in cui non prevede che possa usufruire del congedo straordinario il figlio non convivente al momento della domanda nel caso in cui non sussistano gli altri soggetti legittimati dalla norma.

Nel caso di specie il ricorrente aveva dimostrato come non vi fossero altri soggetti, tra quelli indicati dall’art. 42 comma 5, che potessero prendersi cura della madre posto che l’altra figlia convivente era affetta dalla sindrome di down e, quindi, essa stessa aveva bisogno di assistenza.

Il ricorrente aveva, inoltre, provato che il congedo era stato effettivamente utilizzato per prestare assistenza continuativa dalla propria madre.

Il Giudice, quindi, non accoglie, sulla base della pronuncia della Corte Costituzionale, la tesi di parte convenuta la quale aveva ritenuto come condizione necessaria per richiedere il congedo straordinario la convivenza prima della presentazione della domanda.

La ratio della norma è favorire il più possibile la cura di un familiare affetto da grave disabilità all’interno del proprio contesto familiare piuttosto che in un istituto sanitario poiché la prima è ritenuta la soluzione migliore per la tutela psicofisica del soggetto affetto da disabilità grave.

Dalla lettura della motivazione della sentenza è possibile evincere che sottoporre la concessione del congedo retribuito necessariamente alla convivenza ex ante comporta un’eterogensi dei fini della norma ostacolando anziché agevolare la possibilità che il soggetto bisognoso di assistenza possa essere accudito dal proprio nucleo familiare.

Il congedo richiesto dal lavoratore nel caso in cui la persona che necessita di assistenza sia una persona affetta da handicap grave così come stabilito dall’art. 4 comma 1 della l. 104/1992 costituisce un diritto potestativo che non può essere negato dal datore di lavoro.

Il lavoratore che usufruisce del congedo ha diritto alla conservazione del posto di lavoro; il licenziamento intimato durante il godimento del permesso ed in ragione della sua fruizione è da considerarsi nullo con conseguente diritto alla reintegrazione.

Si precisa che il potere di licenziare del datore di lavoro rimane qualora il licenziamento sia motivato da un giustificato motivo o da una giusta causa che esula dall’utilizzo del permesso in questione (Cass. Civ. 25 febbraio 2019, n. 5425 e Cass. 20 marzo 2018 n. 6893).

Ovviamente è altresì necessario che sussistano i requisiti ed il congedo sia utilizzato per le finalità per le quali è stato istituito e, quindi, che vi sia un parente da assistere in maniera continuativa, affetto da disabilità grave e non ricoverato presso una struttura sanitaria (a meno che, in base al comma 5 bis dell’art. 42 non sia la stessa struttura sanitaria a richiedere la presenza costante di un familiare all’interno dello struttura).

Tra le condizioni rientra lo scorrimento nell’ordine indicato dalla norma dei soggetti legittimati a chiedere il permesso. In un’altra sentenza di merito (Trib. di Bari, sez. lav. , sent. 30 maggio 2017 è stato, infatti, precisato che l’ordine dei soggetti possibili fruitori del permesso indicati nell’art. 42 ha carattere gerarchico e tassativo. Per questo motivo solo, ad esempio, in caso di assenza del coniuge convivente, decesso o in presenza di patologie invalidanti dello stesso, il congedo potrà essere richiesto dal padre o la madre anche adottivi e via di seguito per gli altri soggetti sussidiari indicati nella norma.

Al fine di garantire una cura costante e continuativa al soggetto disabile, l’art. 4 comma 2 della l. 8 marzo 2000 n. 53 prevede che il lavoratore che richiede ed ottiene il permesso non possa per l’intera durata della fruizione svolgere attività lavorativa.

Tuttavia in merito a tale divieto con la sentenza n. 7021 del 25 marzo 2011 la Cassazione ha precisato che lo svolgimento di un’attività saltuaria durante la fruizione del congedo non comporta in automatico la legittimità del licenziamento. Secondo la Suprema Corte occorre valutare in concreto se l’esecuzione della prestazione lavorativa abbia compromesso la finalità di tutela della persona disabile e se tale comportamento possa avere inciso sul vincolo fiduciario con il datore di lavoro. Sulla base di tali presupposti la Cassazione nella pronuncia testé richiamata ha ritenuto non legittimo il licenziamento intimato dal datore di lavoro perché era risultato che il lavoratore aveva svolto 12 ore di lavoro divise in 4 giornate lavorative durante un permesso della durata di due mesi.

Sempre in relazione alle finalità del permesso per assistere parenti affetti da disabilità grave si è discusso sia in dottrina che nella giurisprudenza di merito se sia necessaria la coabitazione nella medesima unità abitativa tra il soggetto che ha richiesto il congedo ed il soggetto da accudire. Sul punto la Suprema Corte (Cass. Civ. Sez. lav. Sent. 16 febbraio 2017 n. 24470) ha specificato che la convivenza richiesta dalla norma deve essere declinata nel concetto di assistenza assidua e continuativa al familiare portatore di handicap che necessariamente non richiede la coabitazione. Su tale presupposto la Suprema Corte in un’altra pronuncia (Cass. Civ., sez. lav. sent. 5 dicembre 2017, n. 29062) ha sancito l’illegittimità del licenziamento del lavoratore che aveva usufruito del congedo ed era stato trovato in alcune occasioni lontano dal domicilio della persona affetta da disabilità grave ed intento a svolgere attività ricreative. Opportunamente la Cassazione ha evidenziato come al lavoratore che usufruisce del congedo straordinario non possa richiedersi un’assistenza continuativa al punto da annullare la propria vita privata. Anche chi usufruisce del congedo ha diritto a spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita, quali la cura dei propri interessi personali e familiari, oltre alle ordinarie necessità di riposo e di recupero delle energie psicofisiche, a condizione che sia garantita un’assistenza permanete, continuativa e stabile.

Dall’altra parte, in relazione al diritto di chi usufruisce del congedo di continuare ad avere spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita, sussiste un precedente della giurisprudenza di merito (Trib. di Trapani, sez. lav., sent 19 gennaio 2017) che sancisce che il periodo di congedo straordinario richiesto ed ottenuto non possa essere interrotto dalla richiesta di usufruire delle ferie. Le ferie del soggetto che presta assistenza costituiscono un diritto che retrocede in seconda posizione rispetto alla tutela del soggetto disabile.