Omogenitorialità: riconoscime...

Omogenitorialità: riconoscimento di un figlio in Italia nato da una coppia same sex con la fecondazione assistita avvenuta in un Paese estero

Omogenitorialità: riconoscimento di un figlio in Italia nato da una coppia same sex con la fecondazione assistita avvenuta in un Paese estero

Tribunale di Roma, sez. I Civile, decreto 2 aprile 2021

CASO

Due donne unite civilmente, una delle quali aveva concepito all’estero un figlio poi nato in Italia attraverso la fecondazione eterologa con il consenso della madre intenzionale, chiedevano di essere entrambe registrare alla anagrafe come madri del piccolo. La richiesta veniva respinta dall’ufficio anagrafico del Comune di Roma perché in violazione del principio dell’ordine pubblico.

Avverso tale diniego le due madri hanno presentato ricorso.

Il Tribunale di Roma sez.I con decreto 2 aprile 2021 ha autorizzato la trascrizione all’ufficio di Stato Civile del riconoscimento del figlio minore da entrambe le madri poiché è interesse per il minore garantire che il genitore intenzionale possa essere riconosciuto come tale. Il Tribunale evidenzia che il minore ha diritto ad essere riconosciuto come figlio da entrambi coloro che hanno concorso alla sua nascita e ha diritto che entrambi esercitino pienamente le responsabilità che hanno consapevolmente assunto prestando consenso alla procreazione medicalmente assistita e che entrambi siano tenuti ad adempiere ai doveri nei suoi confronti che derivano da quella manifestazione di volontà e dalla scelta operata. L’ufficiale di stato civile che riceve la richiesta di annotazione da altro ufficiale di stato civile, cioè la registrazione di un atto formatosi in Italia, non può effettuare un’autonoma valutazione, ma deve limitarsi a eseguire l’annotazione dell’atto stesso.

LA TUTELA DELLA FILIAZIONE NELLE COPPIE OMOSESSUALI

Il termine di omogenitorialità viene usato per indicare il rapporto di fatto o giuridico che si instaura fra un adulto omosessuale e un minore di età. Questo rapporto si realizza all’interno di una coppia di persone dello stesso sesso sia questa unita civilmente, coniugata o convivente.

Nella coppia dello stesso sesso, detta anche same sex, si cerca di creare e tutelare un legame con il minore, figlio biologico di uno dei partner, con l’altro partner definito genitore “sociale” o “d’intenzione”. Per genitore sociale o d’intenzione si intende un genitore non biologico la cui figura è rilevante per lo sviluppo psico-sociale del minore e che, quindi è paragonabile ad un genitore biologico a tutti gli effetti.

Un caso particolare è la cosiddetta coppia lesbica in cui si può venire a creare un progetto di genitorialità condivisa attraverso la fecondazione assistita eterologa in cui una delle donne mette a disposizione l’ovocita e l’altra il proprio utero per la gestazione. Questo caso ha comportato un conflitto giuridico in quanto la legge italiana, in particolare l’art 269 c.c., stabilisce che è madre colei che partorisce. In questo modo non è data alcuna tutela alla madre che non è genitrice biologica del bambino.

Il fenomeno della genitorialità sociale o d’intenzione si verifica sia nelle coppie omosessuali che in quelle eterossessuali.

Tra le norme inderogabili sulla filiazione vi è la differenza di sesso tra i genitori.

Con l’entrata in vigore della legge 40/2004, nella fecondazione assistita è stato ampliato il novero dell’opportunità di consolidamento del rapporto che si crea tra bambino e il genitore non biologico, ma il principio che stabilisce la differenza di sesso tra i genitori è rimasto inalterato, anche a seguito della dichiarazione di legittimità costituzionale dell’art.4 comma 3 della legge 40/2004 che nulla ha cambiato in merito ai requisiti prescritti per l’accesso alle tecniche di fecondazione assistita, non essendo venute meno le sanzioni comminate per l’applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita a coppie composte dallo stesso sesso e per la surrogazione della maternità.

Gli articoli 8 e 9 della legge 40/2004 hanno messo in evidenza il principio della responsabilità procreativa consistente nella responsabilità genitoriale al momento di intraprendere la procreazione assistita da cui consegue l’effetto di conferire lo status di genitori legittimi del nato anche se non collegati geneticamente ad esso.

Con il trascorrere degli anni, con il cambiamento dei costumi sociali e l’attenuata discriminazione istituzionale nei confronti degli omosessuali a livello europeo, si è consolidato il principio secondo il quale le coppie dello stesso sesso hanno la medesima capacità di quelle di sesso diverso di instaurare una relazione affettiva determinata da stabilità e impegno (sentenza Shalk e Kopf contro Austria del 24 giugno 2010). Nonostante il riconoscimento di tale principio, alcuni degli Stati Membri dalla U. E ad oggi non riconoscono il matrimonio definito egualitario e non ammettono la genitorialità omosessuale. Il mancato riconoscimento del matrimonio egualitario è un ostacolo per riconoscere l’omogenitorialità.

La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo ha inserito nell’art 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo la tutela giuridica della coppia omosessuale stabilmente legata dal punto di vista affettivo riconoscendo loro la famiglia omosessuale e una speciale protezione.

L’Italia stessa è stata condannata con la sentenza del 21 luglio 2015, Oliari& Others contro Italia, dalla Corte di Strasburgo, poiché non riconosceva la possibilità alle coppie gay di formarsi una famiglia. Questa sentenza ha indotto il Legislatore promulgarela c.d. legge Cirinnà, legge n° 76/2016, riguardante le unioni civili e convivenze. La stessa legge nel disciplinare le unioni civili tra persone dello stesso sesso ha esteso a questi i diritti e doveri derivanti da un matrimonio, ma all’art. 1 comma 20 della legge 76/2016 esclude l’equiparazione della coppia same sex unita civilmente a quella matrimoniale nell’accesso all’istituto dell’adozione e dell’affidamento.

Alcuni Stati Membri dell’UE, per sorpassare la questione del riconoscimento dello status di famiglia alle coppie omosessuali, danno la possibilità al genitore d’ intenzione di adottare il figlio del partner affinché venga garantita al minore una famiglia.

In Italia per risolvere la su menzionata questione è intervenuta giurisprudenza che ha permesso di riconoscere il legame figlio-genitore d’intenzione. Più dettagliatamente la Corte di Cassazione, con una lettura estensiva della norma, si è espressa in favore dell’adozione in casi particolari da parte del genitore intenzionale omosessuale ai sensi dell’art 44 legge n° 184/1993. Con la legge 184/1983 il legislatore riconosceva, tramite l’istituto delle adozioni particolari, il diritto alla continuità affettiva del minore con un adulto, anche single, a prescindere dal rapporto biologico, qualora avesse instaurato un legame consolidato con il minore, questo attraverso l’istituto dell’adozione in casi particolari.

Altra questione riguarda la maternità surrogata, quando coppie same sex pagano una terza persona affinché porti avanti la gravidanza. L’Italia,come altri Paesi dell’UE, non riconosce la pratica della maternità surrogata che è sanzionata ai sensi dell’art. 12 comma 6 della legge 40/2004, in quanto lede i principi fondanti e intangibili facenti parte dell’ordine pubblico. Come detto precedentemente la Corte Costituzionale aveva dichiarato l’illeggittimità dell’ art.4 comma 3 della legge 40 del 2004. Le S.U. con sentenza n°12193/2019 hanno affermato che l’atto di nascita di un bambino nato dall’ assenza di legame biologico tra i genitori e per gravidanza portata avanti per conto di terzi, è contrario all’ordine pubblico e quindi non può essere trascritto nei registri di nascita italiano.

Ritornando alla questione del ricorso alla fecondazione medicalmente assistita il problema emerge per quanto riguarda il riconoscimento del bambino da entrambe le madri all’ufficio di stato civile dove queste sono residenti.

Le annotazioni a cura dell’Ufficiale di Stato Civile sono atti aventi natura amministrativa che certificano situazioni soggettive volte a provocare un adeguamento nella sfera giuridica soggettiva della persona interessata.

Se l’atto di nascita arriva da uno Stato Estero, l’ufficiale dello Stato Civile può opporsi al riconoscimento di tale atto solo se questi è contrario al principio dell’ordine pubblico.

In tal caso si può procedere per contestare la contrarietà dell’ordine pubblico interno con il giudizio di delibazione previsto dall’art 67 della legge n°218/1995. Tale giudizio ha per oggetto di attribuire forza esecutiva nel territorio d’uno stato alla sentenza straniera.

Il problema emerge quando l’ufficiale di stato civile riceve la richiesta di annotazione da altro ufficiale di stato civile che abbia iscritto la dichiarazione di riconoscimento che non può effettuare un’autonoma e diversa valutazione dal prima, ma deve provvedere ad eseguire l’annotazione dell’atto stesso. L’ufficiale di stato civile non ha potere discrezionale in merito all’annotazione a margine dell’atto di nascita della dichiarazione di riconoscimento già ricevuta e iscritta nei registri di altro Comune secondo gli articolo 42 e 102 del DPR 396/2000. L’esclusione della possibilità di una autonoma valutazione dell’Ufficiale dello stato civile deriva dalla necessità di evitare che sussistano in contemporanea atti dal contenuto incompatibile presso diversi comuni con riguardo al medesimo soggetto.

SOLUZIONE

A fronte di un panorama giurisprudenziale molto complesso è emerso che lo Stato italiano non ha predisposto mezzi idonei a garantire un pieno riconoscimento alternativo alla genitorialità intenzionale in forma effettiva e rapida. Oltre al fatto che non è conferita legittimazione alla genitorialità omosessuale sia sotto l’aspetto della procreazione medicalmente assistita sia sotto l’aspetto della adozione.

Per i Giudici, fermo restando il divieto di ricorrere alla tecnica della procreazione medicalmente assistita, l’istituto dell’adozione presenta, nei limiti imposti dalla legge, la finalità dell’inserimento del minore in un contesto familiare creatosi all’estero e con nascita in Italia. Per quanto riguarda la protezione del minore è quella di eliminare una mera difformità tra ciò che risulta dalla trascrizione dell’atto di nascita e la situazione di vita reale all’interno di un nucleo familiare ormai consolidato dove questo vive .

La Corte D’Appello di Bari (con decisione del 9 ottobre 2020) ha affermato che è nell’interesse del minore che venga garantito anche il genitore cosiddetto intenzionale. È un diritto del minore essere riconosciuto da entrambi coloro che hanno concorso alla sua nascita e ha diritto che entrambi esercitino pienamente le responsabilità che hanno consapevolmente assunto dando il consenso alla procreazione assistita.

Per la Corte D’Appello di Bari l’alternativa dell’adozione in casi particolari offerta dallo Stato italiano, ai fini del riconoscimento del legame parentale e familiare effettivo tra il genitore intenzionale e il figlio è inadeguato in quanto non tutela il minore in modo pieno poiché viene salvaguardato solo il diritto familiare e non quello dell’identità personale. E’ questo il motivo per il quale la Corte D’Appello di Bari considera che vi sia la possibilità per le coppie same sex di registrare allo stato civile il figlio nato all’estero con la fecondazione medica assistita.

In merito al riconoscimento della omogenitorialità nell’ambito di un rapporto tra due donne unite civilmente e il diritto del minore di essere riconosciuto da entrambe le madri, è intervenuta la Corte Costituzionale, con la sentenza del 4 novembre 2020, n. 230, a seguito dell’ordinanza di remissione del Tribunale di Venezia. il Tribunale di Venezia sollevava la questione di legittimità costituzionale in merito all’esclusione della registrazione dell’atto di nascita del bambino come figlio di entrambe le donne in quanto andava a violare i diritti non solo della madre d’intenzione, ma anche quelli del minore, arrecando una discriminazione irragionevole per motivi legati all’orientamento sessuale. Le madri si videro negare dall’ufficio anagrafico di Venezia la possibilità di registrare il figlio con i nomi di entrambe.

La Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità sollevate dal Tribunale di Venezia prendendo spunto dalla legge sull’unione civile e sulla legge dello stato civile. Nelle motivazioni il Giudice delle leggi ha evidenziato che il riconoscimento dello status di genitore alla madre intenzionale è un obbiettivo che si può raggiungere solo per via legislativa, perché imporrebbe una scelta, non prevista dalla Costituzione, che apparterrebbe a quell’area di interventi il cui legislatore si fa interprete della volontà della collettività bilanciando i valori fondamentali e gli orientamenti vigenti in quel momento storico nella società.

Inoltre nella medesima sentenza la Corte Costituzionale ha ammesso che la giurisprudenza ha già tenuto conto dell’interesse in questione, con riferimento alla tutela del minore aprendo le porte all’istituto dell’adozione cosiddetta non legittimante in favore del partner dello stesso sesso del genitore biologico del minore.

Per alcuni Giudici l’istituto della adozione in casi particolari non tutela il minore in modo pieno, in quanto questo tutela il diritto alla vita familiare, ma non il diritto all’identità personale.

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